KG Berlin: Unwirksame AGB-Klauseln sind nicht abmahnfähig, sofern sich die unwirksame Regelung nicht auf die angebotenen Waren bezieht.

Mit Beschluss vom 15.08.2008 (Az.: 5 W 248/08) hat das KG Berlin bezüglich der Abmahnfähigkeit von unwirksamen AGB-Klauseln wie folgt entschieden:

Die beanstandete Klausel “Der Käufer ist damit einverstanden mit einer Gewährleistungspflicht … 1 Jahr bei Gebrauchtware” in den AGB des Antragsgegners ist zwar als zeitliche Haftungsbegrenzung wegen eines Verstoßes gegen § 309 Nr. 7a, b BGB unwirksam (vgl. BGH, NJW 2007, 674, Tz. 20 ff.).

Für einen daraus folgenden abmahnfähigen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG fehlt es aber unter folgenden Vorraussetzungen an einer Wiederholungsgefahr.

  • Bei der Verwendung von AGB, die unzulässige Klauseln enthalten, gilt grundsätzlich eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr (BGH, WM 1990, 1339, 1340; Z 81, 222, 225 f.; Z 119, 152, juris Rdn. 48). Diese Gefahr bezieht sich auf ein erneutes Verwenden der AGB mit den unzulässigen Klauseln (BGH, a.a.0.).
  • Voraussetzung dieser Vermutung ist aber, dass es bereits zu einem Verstoß gekommen ist.
  • Dies kann regelmäßig nur dann bejaht werden, wenn die AGB – für die hier streitgegenständlichen einzelnen eBay-Auktionsangebote – bereits bei einem Verkauf bzw. für ein Angebot derjenigen Waren verwendet bzw. gestellt worden sind, auf die sich die unzulässigen Klauseln beziehen. Betrifft etwa – wie vorliegend – die unzulässige Klausel nur einen Verkauf gebrauchter Waren, dann ist zur Begründung einer Wiederholungsgefahr ein Wettbewerbsverstoß erforderlich, bei dem die AGB für gebrauchte Waren gestellt oder verwendet worden sind. Ansonsten kann die unzulässige Klausel von vornherein nicht zum Tragen kommen.